Mientras… en Kampala

Los debates en la Conferencia de Revisión del Estatuto de la Corte Penal Internacional

Autor: Florencia Montal, Coordinadora Académica

 

En estos días se está llevando a cabo la Conferencia de Revisión del Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI) en la ciudad de Kampala, Uganda. Como se mencionó en un informe anterior, la Conferencia tiene dos tareas principales, por un lado, llevar a cabo un ejercicio de stocktaking (evaluación del desempeño de la Corte) y por el otro, discutir y decidir sobre las tres propuestas de enmiendas. De estos tres posibles cambios o inclusiones al Estatuto, la activación de la jurisdicción de la Corte para el crimen de agresión es la gran pelea de la Conferencia.

Para que la CPI pueda ejercer su competencia sobre el crimen de agresión es necesario que los Estados parte del Estatuto se pongan de acuerdo en dos cosas muy diferentes. La primera es la definición del crimen de agresión y la segunda son los mecanismos de activación de esa competencia. Parecería haber consenso, al menos entre los Estados parte, sobre el primer punto. Donde claramente no hay acuerdo es en cuanto a los filtros jurisdiccionales o mecanismos de activación. Otro punto central en desacuerdo, estrechamente relacionado con esto, es qué reglas regirían el procedimiento de enmienda del Estatuto.

 

Enmiendas al Estatuto: la cuestión del artículo 121

El procedimiento a seguir para realizar enmiendas el texto del tratado se regula por su artículo 121. Hay dos estipulaciones principales a tener en cuenta. La primera (párr. 4) es una disposición general por la cual una enmienda entra en vigor una vez que siete octavos (7/8) de los estados la hayan ratificado. Y la segunda (párr. 5) es una excepción aplicable a enmiendas a los artículos 5 a 8, que son los artículos que determinan la jurisdicción material de la Corte, es decir, los crímenes sobre los que tiene competencia. Esta salvedad dice lo siguiente:

"Las enmiendas al artículo 5 del presente Estatuto entrarán en vigor únicamente respecto de los Estados Partes que las hayan aceptado un año después del depósito de sus instrumentos de ratificación o aceptación. La Corte no ejercerá su competencia respecto de un crimen comprendido en la enmienda cuando haya sido cometido por nacionales o en el territorio de un Estado Parte que no haya aceptado la enmienda."

La redacción de este párrafo ha dado lugar a ciertas confusiones e interpretaciones divergentes. Esto se debe a que, por un lado, una enmienda entra en vigor si es aceptada por un solo estado, pero se aplica sólo a ese estado. Por ejemplo, si Argentina fuera el único estado que aceptara la enmienda de activación del crimen de agresión, la Corte sólo podría juzgar a individuos que sean nacionales argentinos o individuos acusados de cometer dicho crimen en territorio argentino. De esto sigue que sería posible que la CPI iniciara un proceso en contra de un nacional de un Estado no parte si este es acusado de cometer un crimen de agresión en el territorio de un estado que si aceptó la competencia de la Corte al ratificar la enmienda en cuestión. Esta es la forma en que la Corte ha funcionado y, justamente, la razón principal por la cual Estados Unidos se apresuró en un momento a firmar acuerdos con Estados parte que protegen a los nacionales estadounidenses de la jurisdicción de la Corte por acciones en el territorio de esos estados. Lo que es llamativo de este controversial artículo 121 párrafo 5 es que al mismo tiempo exceptúa a los nacionales de los Estados parte que no han ratificado la enmienda de la jurisdicción de la Corte, por más que hayan cometido el crimen en cuestión en el territorio de un estado que si haya aceptado la enmienda.

Entonces, una interpretación literal de este artículo genera una situación especial por la cual un Estado parte está en una "mejor" posición, en términos de su libertad frente a la Corte, que un estado no parte. Para solucionar este dilema jurídico es que entran a jugar un rol importante los entendimientos. La cuestión es que, hay dos entendimientos para el párrafo 5 del artículo 121 de los cuales se derivan conclusiones opuestas. Uno es el llamado entendimiento "positivo", por el cual se entiende que esa disposición no impide a la Corte ejercer su jurisdicción respecto del crimen de agresión cuando este es cometido en contra de un estado que ha aceptado la enmienda, independientemente de quién lo cometa. El otro es el entendimiento "negativo", que es la interpretación literal según la cual, si un estado no acepta la enmienda, la Corte no podrá juzgar a sus nacionales por el crimen de agresión.

Esta incertidumbre sobre el procedimiento para las enmiendas y sus consecuencias legales tanto para estados parte como no parte está presente en las discusiones sobre las tres enmiendas, pero como es de esperarse, las divisiones son mucho más pronunciadas cuando la cuestión se discute en relación a la enmienda sobre el crimen de agresión. Harold Koh, asesor legal del Departamento de Estado de Estados Unidos a la cabeza de la delegación junto al Embajador Stephen Rapp, enfatizó en su discurso la existencia de fuertes desacuerdos sobre el procedimiento de enmienda. Estados Unidos ha hecho hincapié en todas sus intervenciones durante la Conferencia en que las decisiones deben adoptarse por consenso y, seguidamente, ha señalado todos los puntos en los que no existe tal consenso. Durante lo que va de la Conferencia han surgido tres propuestas diferentes para hacer frente a estos problemas por parte de delegaciones interesadas en que se obtenga algún resultado tangible.

 

La propuesta ABS: Argentina, Brasil y Suiza

Los tres países presentaron lo que ya se conoce en Kampala como la propuesta ABS. Se trata de una combinación de las dos disposiciones del art. 121. Esencialmente, se propone un sistema de activación en dos tiempos. Por un lado, sugieren que la definición del crimen de agresión y el mecanismo de referimiento por parte del Consejo de Seguridad, que son las dos cuestiones sobre las que hay mayor acuerdo, se adopten bajo el párrafo 5, es decir, que entren en vigor un año después que hayan sido aceptadas por los estados parte. Y los filtros más controversiales, que un estado parte refiera una situación o que el Fiscal proceda de oficio, deberían ser adoptados por el régimen establecido en el párrafo 4, es decir, que sólo entrarían en vigor un año después que 7/8 de todos los países miembros de la Corte hayan depositado sus instrumentos de ratificación de la enmienda. En cuanto a qué entendimiento del artículo 121 regiría en este caso, Argentina, Brasil y Suiza han basado su propuesta en una interpretación positiva, por lo que el consentimiento manifiesto de todas las parte involucradas, estado agresor y estado agredido, no es necesario.

Algunas delegaciones han opinado que pretender utilizar los párrafos 4 y 5 en un esquema combinado es inconsistente con el espíritu del artículo 121 en su totalidad, puesto que ambos párrafos fueron redactados como modalidades de aceptación mutuamente excluyentes. De ahí que consideren que para que esta propuesta pueda adoptarse debería, primero, enmendarse el propio artículo 121. Este procedimiento no tendría, en teoría, ninguna dificultad, pero dado que una enmienda a este artículo tendría que hacerse según el mecanismo de los 7/8 (párr. 4), todo el proceso terminaría demorándose considerablemente.

 

La propuesta canadiense

Posteriormente al surgimiento de la propuesta ABS Canadá presentó su propio aporte a este debate sobre los filtros jurisdiccionales, el cual, en cierto sentido es una re-elaboración de la ABS, pero que se base en la observación de que ciertos estados creen que el Consejo de Seguridad debe tener el rol primario, y probablemente exclusivo, de determinar si un acto de agresión ha tenido lugar. Esta es la posición del Reino Unido y de Francia, únicos P5 (miembros permanentes del Consejo de Seguridad) que son parte del Estatuto, pero también de otros países como Canadá, lo cual motivó la presentación de esta propuesta.

La proposición canadiense descansa sobre dos principios básicos: "consenso" y "reciprocidad". La delegación de Canadá enfatizó que el consentimiento estatal está resguardado porque los filtros adicionales no se vuelven operativos para ningún estado que no los haya aceptado explícitamente al momento de ratificar la enmienda sobre el crimen de agresión. En cuanto a la reciprocidad, principio subyacente de la mayoría de los mecanismos interestatales de resolución de controversias, la propuesta retoma para la CPI la idea de la "cláusula opcional" de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) por la cual los estados pueden declarar en cualquier momento que reconocen la jurisdicción de la Corte respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación. En el caso de la competencia de la CPI para el crimen de agresión, la reciprocidad implica que tanto el estado agresor como la víctima deben haber aceptado estos mecanismos adicionales para que la Corte pueda activarse a través de ellos.

Para Canadá la ventaja del procedimiento sugerido es que permitiría que los mecanismos más controversiales entren en vigor más rápidamente, porque el requisito de los 7/8 que establece la ABS ya no es necesario. Pero al mismo tiempo, bajo este esquema la Corte podría ejercer jurisdicción independientemente del Consejo de Seguridad sólo cuando todos los estados involucrados así lo hayan consentido. De esta forma, puede verse que Canadá optó por el entendimiento "negativo" del artículo 121, párrafo 5.

Las reacciones a esta propuesta han sido variadas. Países como Holanda, República Checa y México han expresado su apoyo a esta idea como la base para un compromiso. Al mismo tiempo, han surgido también fuertes cuestionamientos, especialmente en relación a la necesidad de reciprocidad. Algunas ONG´s como Amnistía Internacional y Human Rights Watch rechazaron la idea de que el consentimiento del estado agresor sea un requisito para que la Corte ejerza su competencia sin una decisión del Consejo de Seguridad. Tampoco están de acuerdo con hacer paralelismos con la CIJ puesto que este tribunal se ocupa de disputas inter-estatales mientras que la CPI fue creada para adjudicar responsabilidad penal individual. Curiosamente, el Reino Unido ha sido uno de los más fuertes abogados de esta postura. Es probable, sin embargo, que esta aparición de uno de los P5 criticando una propuesta como la canadiense que haría más difícil una activación amplia de los filtros controversiales, no sea totalmente genuina, sino que busque, en forma similar a los Estados Unidos, disminuir las posibilidades de lograr consenso.

La pregunta a realizarse es ¿qué sucedería si sólo el estado que sufre el acto de agresión ha aceptado los mecanismos adicionales? En ese caso no habría, según la propuesta canadiense, proceso alguno a menos que el Consejo de Seguridad así lo habilite. Esto es claramente la que los estados que aspiran a un sistema con la mayor independencia posible para la Corte, en general los países de África y los latinoamericanos, consideran que es el mayor defecto del texto de Canadá. Esta propuesta permitiría que los P5, o los estados amigos de los P5, no puedan ser alcanzados por el accionar de la Corte mientras tengan la capacidad de bloquear cualquier referimiento en el Consejo de Seguridad. Los países del Sur Global consideran que han hecho una gran concesión al reconocer en su apoyo a la ABS el rol primario del Consejo de Seguridad, pero el requerimiento del consentimiento del estado agresor es, para ellos, inaceptable. Por otro lado, poniendo el énfasis en la reciprocidad, los países Europeos, y Canadá, han concedido bastante poco.

 

La propuesta eslovena

La propuesta presentada por Eslovenia presenta un ajuste sobre la canadiense. Por un lado elimina el requisito que la aceptación de los mecanismos adicionales sea explícitamente manifestada al momento de depositar el instrumento de ratificación de la enmienda sino que el consentimiento está implícito en la aceptación de la enmienda.

Otra característica de la propuesta es que en el caso en que el Consejo de Seguridad no se expida sobre la existencia de un acto de agresión y alguna de las partes involucradas, agresor o agredido, no hayan aceptado la enmienda y por lo tanto no podrían funcionar los mecanismos alternativos, el Fiscal de la CPI podría tratar con el Secretario General de la ONU la posibilidad de que el Consejo de Seguridad reconsidere el referimiento de dicha situación a la Corte Penal. Este sería el procedimiento hasta que 7/8 de los estados parte acepten la enmienda y entonces el Secretario General convocaría a otra conferencia de revisión que consideraría la aplicabilidad de la enmienda a todos los estados parte. En este punto se diferencia de la propuesta ABS ya que para ésta última la aceptación de la enmienda por los 7/8 implica que automáticamente entra en vigor para todos los estados parte.

En esta propuesta el consentimiento del estado agresor sigue siendo necesario, por lo que no es esperable un amplio apoyo por parte de las delegaciones de África y América Latina. La pegunta principal a hacerse respecto de este esquema es cuán conveniente sería basar toda posibilidad de adjudicar responsabilidad individual por el crimen de agresión en la confianza que el Consejo de Seguridad habría de tomar una decisión diferente en una segunda instancia.

 

Conclusión

La situación está dividida en cuanto apoyar la propuesta ABS, la de Canadá o la eslovena o alguna combinación de ellas. Al mismo tiempo, las delegaciones siguen expresando la necesidad de consensuar. No obstante, la mayor parte de las delegaciones han declarado que la propuesta ABS es la mayor concesión que están dispuestas a hacer para acomodar a aquellos países que consideran que el consentimiento de todas las partes debe ser necesario para que la Corte tenga jurisdicción sobre el crimen de agresión. Mientras tanto el presidente del Grupo de Trabajo sobre el Crimen de Agresión, el Príncipe Zeid de Jordania, sugirió a los delegados no reservar sus vuelos de retorno para el viernes por la noche, ya que no se espera que la Conferencia pueda terminar al horario estipulado de las 6 de la tarde.

 

Documento esencial

Discurso de apertura del Fiscal de la Corte Penal Internacional, Luis Moreno-Ocampo

 

Documento esencial

Discurso del representante de los Estados Unidos, Embajador para Crímenes de Guerra, Stephen J. Rapp

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