23 de septiembre de 2020

Seminario organizado conjuntamente por el Instituto de Derecho Internacional del CARI y el Observatorio de Arbitraje Internacional y Derecho de las Inversiones Extranjeras de la Facultad de Derecho de la UBA

Por Tomás Seré, Voluntario Secretaría de Comunicación

El pasado miércoles 23 de septiembre el Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales celebró la primera edición del seminario acerca del arbitraje en las controversias internacionales. El encuentro, dedicado principalmente a la materia comercial y de inversiones, contó con un panel que se centró en los beneficios, posibles reformas, impacto de la pandemia y el rol de los derechos humanos en torno a la cuestión.

Con esta lógica, la reunión organizada en conjunto por el Instituto de Derecho Internacional del CARI y el Observatorio de Arbitraje Internacional y Derecho de las Inversiones Extranjeras de la Facultad de Derecho de la UBA, se completó con las catedráticas presencias de cuatro de los mayores especialistas en derecho internacional de la Argentina, con las disertaciones de los doctores Diego Fernández Arroyo, Silvina González Napolitano, Gabriel Bottini y Mónica Pinto.

En primer lugar, el profesor en la Universidad parisina Science Po y miembro de las misiones argentinas en Naciones Unidas, Fernández Arroyo, articuló sus dichos alrededor del trabajo de las instituciones que llevan adelante las resoluciones de controversias. En este sentido, planteó tres ejes a seguir: los elementos distintivos del arbitraje en general que ayudaron a su evolución exitosa; la proliferación de instituciones y el carácter dinámico de sus reglamentos; y las singularidades de la participación del Estado. Bajo esa división, indicó que hace años el método funciona como una suerte de "jurisdicción arbitral cuasi exclusiva" en distintas materias, ya que "prácticamente todos los problemas van a parar al arbitraje".

En este punto, Fernández Arroyo destacó las cuatro principales cualidades que permitieron que el predominio, que a su vez es principal pero no totalmente del CIADI, sea posible: su flexibilidad y adaptabilidad (solución maleable a las necesidades, en la que por supuesto influye la capacidad de decisión de las partes en la elección de los miembros del tribunal); la especialización de los árbitros (si uno puede elegir, probablemente seleccione a personas capacitadas); la neutralidad (neutralidad garantizada por el acuerdo de las partes, sin parcialidad directa para una de ellas) y la finalidad (en una sola instancia –en principio– subyace una respuesta ejecutable). Asimismo, resaltó que fueron los estados, con su visión pro-arbitraje, los que permitieron su crecimiento. En esta línea, afirmó que en la actualidad "existe un mercado provocado por la magnitud de las instituciones y los grandes estudios, que configura un círculo virtuoso/vicioso; así se forman organismos cada vez más sofisticados y específicos, sobre cuestiones cada vez más puntuales, que buscan mejores servicios y acomodarse a las exigencias de los usuarios". Respecto a las singularidades de la participación del estado, aseguró que la única instancia arbitral se convierte para ellos en un problema, debido a que generalmente prefieren una segunda apelación.

De este modo, el doctor dejó el campo abierto para la exposición de la profesora González Napolitano, quien justamente se refirió al proceso de reforma del sistema de controversias Inversor-Estado. Con ese criterio, quien en reiteradas ocasiones actuó como árbitro internacional se centró tanto en las enmiendas a las reglas del CIADI como en el proceso de reforma integral del sistema de soluciones que es trabajado por el Grupo 3 de la UNCITRAL (ONU). En cuanto a la reforma de los reglamentos del CIADI, González Napolitano subrayó que se buscan "procedimientos más eficientes en términos de costos y duración; es decir, fijar plazos y evitar abusos". Asimismo, dijo que hay un foco puesto en las disposiciones sobre mayor transparencia (audiencias públicas, publicación de documentos, investigación de los intereses de los árbitros, etc)".

La reforma de UNCITRAL, en la que participan 60 países entre los que se encuentra Argentina, en cambio, se trata de una reestructuración aún más integral, para la que se detectaron en un principio una gran cantidad de problemas. Tal como expresó la doctora en Derecho, entre ellas se destacan: la constitución de los tribunales, la falta de transparencia, los conflictos de intereses, la poca diversidad en la representación geográfica, la baja perspectiva de género, la variación indeterminada de roles (hoy árbitro, mañana abogado de una parte, luego experto), los límites a los mecanismos para recusar a los árbitros, la falta de previsibilidad en la toma de decisiones, la inseguridad jurídica, el margen de interpretación muy amplio, la falta de consistencia (sin la posibilidad de apelación con un mecanismo de anulación muy poco eficiente), la duración y costos de los procedimientos, los múltiples reclamos por la misma cuestión (procedimientos paralelos), los financiamiento por terceros, entre otros.

A continuación, Gabriel Bottini, doctor summa cum laude de la UBA, reflexionó acerca del impacto de la pandemia sobre el arbitraje de inversiones. "El Covid-19 es un fenómeno global, por lo que creo que va a tener un impacto más general. Antes los árbitros veían una crisis que ocurría en otro país y que no los afectaba directamente; hoy van a haber vivido el problema", manifestó. A lo que agregó: "es difícil saber lo que va a pasar, pero observo prudencia de los inversores a la hora de demandar a los estados, a diferencia de lo que sucede con el arbitraje comercial". En esta senda, analizó aquellas disposiciones que, a su criterio, pueden aparecer en una discusión en el marco de la pandemia. Se trata de las cláusulas sobre medidas no prohibidas o no precluidas (utilizada anteriormente por Argentina), las cláusulas de guerra/emergencia y las de estados de necesidad.

En relación a en qué medida las determinaciones de los estados violan los estándares de los tratados, Bottini fue contundente. "Creo que se ha ido reconociendo que los marcos legales pueden evolucionar y es legítimo que lo hagan. Los estados tienen derecho a regular el interés público", apuntó. No obstante, evidenció que cuando las naciones tomen medidas deberán preocuparse por garantizar los principios básicos de no discriminar, de otorgar un debido proceso con la posibilidad de reclamar y de hacerlo siempre en vistas de proteger los intereses más esenciales como son la salud y la vida.

Por último, la exdecana de la Facultad de Derecho de la UBA, Mónica Pinto hizo foco en el rol de los derechos humanos en los tribunales internacionales de arbitraje de inversión. A pesar de que en principio los tribunales se declararon incapaces de aplicar una norma de Derechos Humanos, Pinto insistió en que está claro que es erróneo afirmar que carecen de jurisdicción para hacerlo, tal como lo contempla el artículo 31 de la Convención de Viena sobre la regla de interpretación. Además, afirmó que la génesis es la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, la cual planteó en el mismo panorama las inversiones y los derechos humanos (efecto erga hommes de estos últimos). "La relación Derechos Humanos-Arbitraje está en camino. Indudablemente, no se le va a poder pedir a un tribunal de conflictos de inversiones que decida una causa de fondo de derechos humanos como lo haría un tribunal especializado. Pero va a ser difícil pensar en el tiempo que los unos y los otros puedan vivir en campos separados y sin cruzarse", concluyó la profesora emérita.