El 30 de septiembre de 2010 el profesor Dr. Marcelo Kohen estuvo en nuestro país. Dentro de las actividades que realizó, participó en el CARI como panelista en el marco del Seminario "Aspectos del Fallo de la Corte Internacional de Justicia sobre las fábricas de pasta de celulosa sobre el Río Uruguay y su ejecución". Ese encuentro permitió que se coordinara la siguiente entrevista, donde además de la cuestión del fallo sobre las pasteras, el profesor analizó la opinión de la Corte en el caso de la independencia de Kosovo.

1.- Desde el punto de vista de la praxis profesional: ¿Cuál ha sido su sensación al integrar el equipo que sustentó la posición argentina ante la Corte Internacional de Justicia en un caso tan emblemático como ha sido el de las pasteras contra Uruguay?

He trabajado para algo más de una decena de países pero por supuesto no es lo mismo hacerlo para el mío. La sensación es el deber de poner todo de si en la defensa de los intereses nacionales. Fue un honor mayor y una gran responsabilidad defender los derechos de la Argentina en su primera presentación ante la Corte de La Haya. Lo hice con la convicción de la justeza de nuestra posición y también con pena por haber tenido que llegar a esa situación con un país como el Uruguay, debido a la actitud de su gobierno. Me consta que la Argentina hizo todo lo que era posible para resolver la cuestión por la vía bilateral. Otro motivo de orgullo y satisfacción fue el apreciar el gran profesionalismo con que la Consejería Legal de nuestra Cancillería trabajó.

2.- ¿Qué reflexiones jurídicas le amerita el fallo de la CIJ sobre las pasteras?

En primer lugar, pudimos salvar el Estatuto del Río Uruguay y evitar que se transforme en letra muerta si la interpretación uruguaya era aceptada por la Corte. Es muy importante porque confirma la obligación de notificación, consulta y negociación antes de que se proceda a la autorización del emprendimiento. Otro punto fundamental es el análisis de las negociaciones argentino-uruguayas que siguió a las autorizaciones ilícitas del Uruguay acordadas a ENCE y a Botnia. Uruguay veía actos de aquiescencia argentina por todos lados y la Corte no solo los desestimó, sino que consideró que se trataba más bien de la violación uruguaya de negociar de buena fe. Destaco también el papel que la Corte atribuye a la CARU y la obligación de controlar el accionar de la fábrica de Botnia/UPM, que debe hacerse bilateralmente. En el plano general, es un paso positivo el que la Corte haya reconocido la exigencia de una obligación de efectuar estudios de impactos ambientales, aunque lamentablemente se queda corta con su contenido al dejar que éste sea fijado en el ámbito exclusivamente nacional. Ciertamente, hubiera deseado un actitud de la Corte menos tímida en cuanto al reenvío que el Estatuto del Río Uruguay formula hacia las reglas de Derecho Internacional general, una interpretación y aplicación más avanzadas de los principios directores en materia de protección ambiental y de utilización de los cursos de aguas internacionales tales como los de prevención, precaución, de utilización equitativa y razonable y de no causar un perjuicio sensible. Lamento que la Corte no haya analizado las utilizaciones existentes y su impacto en los nuevos emprendimientos, así como en la manera vaga en que el fallo se pronuncia sobre la prueba científica.

3.- Usted también ha intervenido como abogado asesor de Serbia en la opinión consultiva requerida por la Asamblea General de las Naciones Unidas a la CIJ en relación a la declaración unilateral de independencia de Kosovo: desde lo profesional ¿qué reflexión le merece esta experiencia en particular?

Como experiencia, la de haber defendido el primado del Derecho en las relaciones internacionales y la constatación amarga de ver la mayoría de la Corte rendirse ante una pretendida Realpolitik, que es en realidad la política de los Estados Unidos y del Reino Unido, seguidos aquí por Francia y Alemania. Pienso que Serbia hizo todo lo que tenía a su alcance para defender su integridad territorial, fue a la Asamblea General, obtuvo el pedido de opinión consultiva, participó en el procedimiento con escritos que si uno los compara a la opinión consultiva, quedará asombrado de ver de antemano las respuestas claras a los considerandos de la Corte y la formulación de planteos que la opinión consultiva no trató porque no había manera de refutarlos. El esfuerzo de Serbia, a pesar de no haber rendido todos los frutos que le correspondían, es meritorio y tiene consecuencias prácticas. A pesar de las fuertes presiones ejercidas por los cuatro Estados mencionados, solo setenta y un Estados han reconocido la pretendida "República de Kosovo". Casi la mitad de los Estados que fueron a la Corte sostuvieron las tesis jurídicas defendidas por Serbia y no cambiaron de posición después de la opinión consultiva. Ello incluye países como el nuestro, Brasil, China, Chipre, España, Rumania y Rusia, entre otros. Si la Corte no le dio la razón a Serbia, no puede decirse que haya brindado argumentos a favor de la legalidad de la existencia de un pretendido Estado independiente. Por el contrario, la Corte dijo claramente que no se pronuncia sobre tal existencia ni sobre el derecho a declarar unilateralmente la independencia.

4.- Desde su punto de vista como académico del Derecho Internacional, la opinión consultiva dada por la CIJ en relación a la declaración unilateral de independencia de Kosovo ¿traerá cambios en la concepción tradicional de ciertos elementos del Derecho Internacional tales como el principio de integridad territorial, el reconocimiento de nuevos Estados, el mecanismo de seguridad colectiva de Naciones Unidas, entre otros?

Dada la escasa calidad jurídica de la opinión consultiva, tanto por el análisis en sí como por la evaluación o más bien la no evaluación de la prueba presentada, no creo que pueda ejercer una influencia considerable. Ocurrirá lo mismo que con la opinión consultiva sobre la Legalidad del uso o la amenaza de uso de armas nucleares. Además, para llegar a su conclusión de que no hubo violación del Derecho Internacional, la Corte tuvo que considerar a la declaración unilateral de independencia como una simple hoja de papel sin consecuencias jurídicas, como la expresión de una simple voluntad de ser independiente. La Corte la califica de una "tentativa". En cuanto a los puntos concretos, la Corte reafirmó la importancia del respeto del principio de integridad territorial en las relaciones interestatales. La Corte descartó así la posibilidad de su invocación ante movimientos secesionistas al interior de los Estados, pero en el caso concreto "olvidó" todo análisis de la garantía de la integridad territorial contenida en la Resolución 1244 del Consejo de Seguridad y su aplicación a todos los actores de Kosovo, territorio bajo la administración internacional de la ONU. La Corte no quiso analizar si había un derecho a declarar la independencia sobre la base del principio de libre determinación de los pueblos, pero una lectura entre líneas de la opinión consultiva deja translucir que tal no era el caso en la situación bajo análisis, ya que la Corte reconoce primeramente que en ciertos casos existe tal derecho –cuando se trata de pueblos sometidos a dominación colonial o extranjera- para afirmar luego que ciertos Estados fueron creados sin que haya sido aplicable tal principio. Claramente, los habitantes de Kosovo no fueron reconocidos como un pueblo titular del derecho de libre determinación. Aunque la Corte ignore el alcance de una resolución del Consejo de seguridad adoptada en virtud del capítulo VII de la Carta y su aplicación a todos los actores involucrados –lo que conlleva que éstos deben respetarla-, por lo dicho anteriormente la opinión consultiva no alcanza a debilitar el sistema de seguridad colectiva: la declaración unilateral de independencia no cambió nada pues es solo una tentativa. La Corte incluso reconoce que la Resolución 1244 y el Marco Constitucional para Kosovo adoptado por la administración internacional de la ONU continúan en vigor. Extraña "independencia" la de un pretendido Estado en cuyo territorio existe una autoridad internacional con competencias superiores y una fuerza como la KFOR cuyo comandante se jacta de ejercer la autoridad suprema en materia de seguridad. Autoriza En cuanto al reconocimiento, la Corte afirmó explícitamente que no se pronuncia sobre el particular, por lo cual los Estados que han reconocido no pueden utilizar la opinión como un justificativo jurídico de su conducta. Por el contrario, creo que hay razones para preocuparse en cuanto al alcance del artículo 7 de los artículos sobre la responsabilidad del Estado elaborados por la Comisión de Derecho Internacional después del análisis de la Corte según el cual los autores de la declaración unilateral de independencia no fueron las instituciones provisorias de autonomía porque no tuvieron la intención de actuar en cuanto tales.

5.- ¿Habiendo sido protagonista activo como profesional del derecho en la "doble misión de la CIJ" (arreglo de controversias y emisión de dictámenes u opiniones consultivas) ¿qué diferencias advierte entre ambos procedimientos?

Los dos procedimientos consultivos en los que participé tenían un alto grado de impacto político y ello influyó sin lugar a dudas en las decisiones de los Estados de participar o no. En cuanto a los procedimientos en sí, es muy distinto uno en el cual participan una treintena de Estados y otras entidades, y otro en el que se está ante el cuadro clásico de dos partes que se enfrentan. El procedimiento consultivo es más ágil. Como lo que se discute es sobre todo el alcance o la aplicación de reglas jurídicas, hay en general menos necesidad de aportar la prueba de los hechos. O bien, los hechos son de notoriedad pública y no necesitan mayor demostración. Le recuerdo sin embargo lo que dije anteriormente sobre el desprecio de la prueba abrumadora que probaba que los autores de la declaración unilateral de independencia fueron las instituciones provisorias de autonomía creadas por el Marco Constitucional adoptado en virtud de la Resolución 1244 del Consejo de Seguridad.
En la fase oral del procedimiento consultivo, la Corte adopta una actitud que tiende a asemejar el procedimiento consultivo al contencioso al otorgar mayor tiempo a los participantes que ella considera como los más concernidos por la cuestión. Así lo hizo en el caso de las Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en territorio palestino ocupado, aunque Israel decidió no participar en la fase oral, y en el de la Declaración unilateral de independencia respecto a Kosovo, en el que Serbia y los autores de la declaración abrieron las exposiciones orales teniendo 3 horas cada uno, contra 45 minutos para los demás participantes. Puede discutirse sobre la sabiduría de tal práctica. No pienso que las consideraciones políticas tengan más peso en los procedimientos consultivos que en los contenciosos. Todo depende del problema concreto objeto del procedimiento. Hay también casos contenciosos con un alto voltaje político.

6.- En el escenario actual de la comunidad internacional: ¿qué temas considera relevantes y trascendentales para investigar en Derecho Internacional?
En Derecho Internacional, hay temas que están de moda y que a veces pasan. Hay temas que son más tradicionales pero que encierran siempre puntos obscuros que merecen un esfuerzo de esclarecimiento. Algunos requieren estudios en vistas al desarrollo progresivo del Derecho Internacional, otros en cuanto a la determinación y precisión de lo que ya existe en el plano normativo. Los problemas de la paz, el respeto de los derechos humanos, el desarrollo, las relaciones económicas internacionales y la protección del medio ambiente siguen ofreciendo muchos aspectos que deberían retener la atención del investigador. Lo mismo vale para la organización internacional. Lo que algunos y algunas consideran despectiva y erróneamente como cuestiones "técnicas" constituyen una fuente inagotable de materia para la investigación. Le doy como ejemplo una de mis temáticas predilectas, el factor temporal en Derecho Internacional. El año pasado di un curso en la Academia de Derecho Internacional de La Haya sobre la retroactividad en Derecho Internacional. Estoy preparando su versión escrita. Abordo pero de manera muy general la retroactividad y la irretroactividad en diferentes ámbitos de nuestra disciplina. La cuestión de la retroactividad de tratados, de resoluciones de organizaciones internacionales, la (ir)retroactividad en materia penal, en el ámbito de la responsabilidad, del procedimiento judicial internacional: son temas que pueden cada uno constituir materia para una buena tesis doctoral, por ejemplo.

Publicada en el Boletín Informativo del Instituto de Derecho Internacional del CARI, Año 1, Número 2, diciembre 2010